面向法律实践的法农学,法理论对于部门文学毕竟有啥样含义

究竟有没有法哲学和部门法哲学?法哲学和法理学、部门法哲学和部门法学原理,它们的区别究竟在哪里,它们之间的关系又是什么?

法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论性很强的学科,故又被称为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

雷磊 中国政法大学法学院教授

法哲学;法学研究;智慧;法学;法理学

法理学即便不同于应用性的法教义学,不是一门实用性的学问,但是,它“在为部门法学、法律实践的各运作环节提供原理性的指针以及理论基础这一意义上,仍是而且也应该是一门‘实践性的学问’”。反过来说,法律实践也离不开法理学,法律实践中蕴含着法理学,不管是明示的,还是默示的。正如美国著名法学家德沃金所指出:“不存在将法理学隔离于裁判或法律实践的任何其他方面的明确界线……任何法官的判决意见书本身,都是一件法哲学作品,即使这种哲学深藏不露……法理学是裁判的总则部分,是任何法律决定的无声前言。”德国法学家耶施泰特也指出:“所有的法律适用者和法律科学家都拥有某种法律方法和法律理论,他们依此来采取行动,无论他们自己是否承认,也无论人们是否将它称为‘前理解’。故而理论是逃脱不掉的命运。”

本文原题为《法理论及其对部门法学的意义》,首发于《中国法律评论》2018年第3期思想栏目,原文18000余字,为阅读方便,略去脚注。

究竟有没有法哲学和部门法哲学?法哲学和法理学、部门法哲学和部门法学原理,它们的区别究竟在哪里,它们之间的关系又是什么?法哲学和部门法哲学是属于法学的范畴,还是属于哲学的范畴,抑或是属于一种交叉学科?它们是否有一个严谨的体系来支撑和构建一个完全不同于法理学和部门法学的内容与范畴体系?对这些问题还需要进行深入研究。

面向实在法的三种法理学

本文为“中国政法大学优秀中青年教师培养支持资助项目”阶段性成果。

有学者说,如果法哲学不能指导部门法学或者为后者提供一套各部门法学可以共同使用的概念、范畴、原理、原则和规律,那就不能称其为法哲学。但也有学者认为,法哲学与部门法学不是指导与被指导的关系,前者是法哲学学者自己给自己下了一个“套”,使我们陷入了一个误区。可见,要使法哲学的概念得到人们广泛认可并在立法、司法、执法中得到良好实践效果,必须拿出一个完全不同于现在法理学和各部门法学基本原理的体系来,而其内容还必须丰富、具体、生动和有针对性,这需要时间。

法理学是面向实践的,尽管不同类型的法理学面向实践的态度和方式有所差异。在现代法治社会,实在法是法律实践的中心和枢纽。根据针对实在法所采取的态度,法理学至少可区分为规范性、分析性、批判性等三种理论类型。

本文要探讨两个问题:

我认为法理学与法哲学应该是有区别的。法理学是对法律现象和法的一般原则、规则、概念以及立法、司法等的高度抽象。法哲学则是马克思主义的唯物论、辩证法在法律现象、法律行为、法律思想中抽象出来的理论。它不能替代法学的各个分支学科,更不是至高的和万能的。它是一种法学认识论和方法论,但违背它就要犯错。改革开放30多年来我国法治的进步是同法理学在法治、人权等一系列重大理论问题上取得的突破分不开的。过去法理学的弱点是对部门法学基本原理的研究成果吸收和概括得不够,困难就在于法理学者既要有高度的抽象思维能力,又要有广博的部门法知识。

规范性法理学,在传统上主要探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判现行法,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表人物富勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出了道德上的要求,并可以作为评价现行法是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对现行法的实际道德基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向以司法裁判为中心的法律实践,在某种意义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可以说是法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

第一,什么是法理论?

法哲学的研究对象是法、法律制度与法律思想中的唯物论和辩证法问题,它的对立面是这一领域中的唯心论与形而上学。法哲学的两个基本方面——唯物论和辩证法,是密切地联系在一起的。这也符合马克思主义哲学根本特点。法哲学的唯物论方面的具体内容,主要包括以下一些范畴,即法的两重性、法的基本规律、法与社会存在、法与客观规律、法与法律意识、法的作用、法的时空观等。法哲学的辩证法方面的具体内容,主要包括以下一些范畴,即法的内容与形式、法的本质与现象、法的一般与个别、法的整体与部分、法的权利与义务、法的秩序与自由、法的公平与效率、法的稳定性与变动性、法的继承与扬弃、法的协调发展、法制定与适用的辩证方法等。

分析性法理学则强调认知与实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的认知、描述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表人物有奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍性和一般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些形式性的概念和范畴,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

第二,法理论对于部门法学的意义。

法哲学对法学其他分支学科具有指导作用。任何学科的发展都离不开正确的理论指导。唯物论与唯心论、辩证法与形而上学的对立,同样存在于法学研究中。广泛深入地开展法哲学研究,将会使法学工作者头脑中多一些唯物论与辩证法,少一点唯心论与形而上学。法哲学的研究成果,对法学的各个分支学科都能起到拓展研究视野、深化研究层次、丰富研究方法、提高理论水平的作用。

批判性法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的阶级分析,批判了反映资产阶级利益的法律,揭露了法律和法学的阶级性及其所宣称的公平和正义的虚伪性和非现实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,照顾人民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学从道德立场出发对实在法持批判态度,就对待法律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批判。

其中对第一个问题的回答构成了回答第二个问题的基础。因为任何理论主张都以概念的清晰性作为前提,欲澄清法理论对于部门法学的意义,就首先要说明“法理论”与“部门法学”的含义。相对来说,内涵比较清晰的是“部门法学”。至少从19世纪之后开始直至今天,部门法教学的主体内容都是法教义学(Rechtsdogmatik)。

法哲学对法律制定和实施同样具有指导意义。立法过程实际上是一个认知过程,是人的主观认识如何正确符合现实社会的客观规律与实际需要,如何正确反映法形式自身特点与性质的过程。强调立法要搞调查研究,正是因为立法要遵循从个别到一般的认识规律,因而离不开正确的哲学观念指导。法的适用过程,实质上也是一个认知过程。如何运用法律规范处理千差万别的具体案件,如何分析法事实的因果联系,如何处理法证据的客观性与主观性矛盾等等,都同人们的哲学观念与素养分不开。因而,法哲学虽不能代替理论法学的其他分支学科,也不能代替部门法学,但能启迪人的智慧,使人们获得有关法、法律制度和法律思想一系列根本原则的认识。

无论何种法理学,若要具有生命力,必须关注现实,面向法律实践。法理学不能成为远离实践的教条,无论这种教条是来自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理学,必须探求生活和实践中的法理,在生活和实践中发现法理,并将法理运用于生活和实践中。为此,在学习法理学时,我们需要关注修宪、选举、立法、司法、守法、法律监督等各种法律实践,逐渐培养起法学理论的实践思维。我们既可以通过报纸、网站等各种媒体间接关注,也可以通过各种社会实践和调查研究直接体验。就此而言,刻意关注和用心思考是很重要的,如果不用心,或疏于思考,即使你整天跟实务打交道,也可能不会有理论上的总结和收获,不会成为名副其实的法律家。

所谓法教义学,简单地说就是围绕现行实在法的解释、建构与体系化所展开的学问,属于狭义上的法律科学(Rechtswissenschaft
im engeren
Sinn)。因此,追问法理论对于部门法学的意义,涉及的就是法理论与法教义学的关系。相对来说比较麻烦的是“法理论”这个概念,下面我们就先来澄清其内涵。

(作者为广州大学教授,中国社会科学院荣誉学部委员)

法理学的实践思维

什么是法理论

首先,我们要重视实在法和部门法。一个优秀的法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个优秀的部门法学家,往往同时是一个法理学家。我们应逐渐培养起自己喜欢的几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己感兴趣的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

法理论与法哲学

其次,我们要重视对法律案例的阅读和分析。这些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,也可以是作为现行法律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大案例,甚至包括中国裁判文书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其固然可从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正确解释、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

要谈论“法理论”(Rechtstheorie),就不得不谈及它的姊妹概念“法哲学”(Rechtsphilosophie)。当我们在一般意义上谈及“法理学”(Jurisprudenz)时通常同时指涉这两者。我们一般会认为,法哲学是关于法和法学的一般哲学理论,而法理论则是关于法和法学的一般法学理论。但这种大而化之的界定并没有说清楚两者的关系。

再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知识。一方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上弥漫的异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核”;另一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范性和说服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践”具有敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律家的一个前提。

既有观点对“法理论”内涵的理解宽窄不一,大体可分为三种,它与法哲学的关系也相应可分为三类:

(本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果)

广义上的法理论。这一意义上的法理论对应的是法实践,也即是在“理论/实践”这一二分法的意义上来使用。在此意义上,法理论就相当于以法为研究对象的一切理论学说,既包括法教义学,也包括基础研究(Grundlagenforschung),或者,只包括与法教义学相对的基础研究,即法哲学、法史学、法社会学、比较法学等。与此相比,略作限缩、但也大体可归为这一类的是吕特斯的观点,他认为法理论包括了法哲学、一般法学说和法学方法论三个分支学科。无论如何,最宽泛意义上的法理论构成了法哲学的上位概念。

(作者单位:华东政法大学法律学院)

狭义上的法理论。这一意义上的法理论内涵最窄。普佛尔滕根据哲学中理论哲学与实践哲学的二分法,将法哲学区分为法理论与法伦理学两部分。前者处理“法是什么”的问题,后者处理“什么样的法是正当的”问题。

作者简介

事实上,在他看来,法理论是哲学上一个极端,即维特根斯坦(Wittgenstein)及20世纪其他怀疑论者或实证主义者的观念在法哲学领域的体现,这种观念将法哲学压缩为一般法学说、一般法理学、规范逻辑或规则理论。可见,在此意义上,法哲学构成了法理论的上位概念,后者相当于我们所说的法概念论。

姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

中义上的法理论。这一意义上的法理论构成与法哲学相对等但并不相同的概念,这也是本文所支持的法理论界定。这可以从学科分类与学说史两方面得到支持。在学科分类上,法理论有不同于法哲学的研究对象与立场。

课题:图片 1

一方面,在研究对象上,根据法学研究的对象是个别法抑或一般法,是法的客观意义、法的现实还是法的价值,可以排列出六个分支:

本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究”(2017DHA005)阶段性成果

研究作为个别规范的法的法教义学,

研究作为个别事实的法的法律史学,

研究作为个别价值的法的法政策学,

研究作为一般规范的法的法理论,

研究作为一般事实的法的法社会学,

以及关注作为一般价值的法的法哲学。

另一方面,在研究立场上,根据法学研究的观察者视角/参与者视角、内在层面/外在层面的区分,可以划分出持内在观察立场的法理论,持外在观察立场的法社会学,持内在参与立场的法教义学,持外在参与立场的法哲学。

所以,法哲学是从外在参与立场出发研究法的价值的学科,而法理论是从内在观察的立场出发研究法的客观意义的学科。

从学说史的角度看,法理论作为法学研究的独立分支诞生于19世纪末20世纪初,虽然这一阵营中学者众多、具体观点各不相同,但共同的理论姿态在于试图发展出一门或多或少去形而上学的、取向于法律体系之结构的且位于法教义学与传统法哲学之间的法学学科。

这一学科的主要代表作品,从作为开端的阿道夫·默克尔(Adolf
Merkel)的《论法哲学与“实在”法律科学及其总论之间的关系》,直至作为其高峰的菲利克斯·索姆罗(Felix
Somlo)的《法律基础学说》和恩斯特·鲁道夫·比尔林(Ernst Rudolf
Bierling)的五卷本《法律原则学说》(1894—1917年),其主旨莫不如是。

这大体也是哲学中语言转向、分析哲学与逻辑学兴起在法学领域的体现。它反映出的是法律思想家们力图摆脱哲学的支配,发展出属于“法学”自身之理论范式的努力。

当然,法理论究竟是否是有别于法哲学的学科,归根结底取决于我们对于“哲学”之性质与任务的认识。除了“法教义学”明显属于“法学”自身的领地外,是否存在独特的法学视角的研究仍是存疑的。但可以肯定的是,法理论至少不同于形而上学和价值论意义上的传统法哲学(在德国学说史上,长期以来被这种冠之以“自然法”之名的传统法哲学所统治),是一种对于法和法学的新的研究范式。

法理论与一般法学说

依照德莱尔的意见,宽泛意义上的、与传统法哲学相对的法理论可以分为两种类型,一种是分析法理论(analytische
Rechtslehre),一种是现实主义法理论(realistische
Theorie)。分析法理论的代表是概念法学,而现实主义法理论的代表是利益法学和自由法运动等,或者说社会法理论。社会法理论与法社会学并非一回事,尤其考虑到法社会学又可以被分为经验法社会学与理论法社会学,社会法理论最多只相当于理论法社会学。

这两类法理论的区分在于对法的实证性与法理论之任务的理解不同:

分析法理论认为法的实证性体现在拥有权能的外部权威制定法这一事实之中,而现实主义法理论认为它体现在法的适用、遵守或它被法官与法的受众所承认这一事实之中;

分析法理论认为法理论的任务在于逻辑分析与语言分析,而现实主义法理论认为它的任务在于对法与法学的社会学与心理学研究。

分析法理论有另外一个称呼,即一般法学说(Allgemeine
Rechtslehre)。在德国传统中,很多时候法理论都在与一般法学说相同的意义上被使用。所以无论如何,分析法理论或一般法学说都构成了法理论的核心。在后文中,如无特别说明,当我们使用“法理论”在学说的称呼时,指的就是一般法学说。

在学说史上,一般法学说肇生于康德法哲学,尤其是新康德主义法哲学对于形式分析的偏爱和对形而上学问题的批判。后者伴随着对形而上学和以此为基础的道德哲学与法哲学之科学性的争论,即对道德与法伦理命题能否获得科学辩护的不信任。基于此就造成了作为法律形式学说的法理论与作为法律价值学说的法哲学之间的分立,与此相伴的是科学性与非科学之间的差异。

今天,抛开价值学说的科学论问题不论,一般法学说的康德主义依然体现在它的基本性质与定位方面。学者们尽管可能对它的细节方面存在争论,但大体都认可如下几点:

法理论的对象主要是基本法律概念。它主要研究法学的基本概念(如法律规范、法律体系、法律渊源、权利和义务)、基本结构及其一般基础。我国的法理学教材通常都会包括这个部分,甚至以此为主体内容之一。

法理论是一门关于实在法的规范学科。贝格鲍姆最早将一般法学说理解为“实在法的哲学”,它在事实上相当于法的理论与法律基础概念。作为实在法理论,法理论并不关注自然法问题。

当然,与法教义学关注个别实在法不同,法理论关注的是一般意义上的实在法,也即脱离于任何实在法秩序之内容特殊性的普遍的法律概念。在正是在此意义上,它们才被称为“基本法律概念”。此外,法理论并不研究纯粹的经验事实,研究应然而非实然,所以它又是一门规范学科。所以,它坚持的是一种实证主义一规范主义的路径。

法理论是法教义学的总论。默克尔将一般法学说视为法教义学的总论,认为它研究“具有普遍法律意义的更高概念,在其中给定了法律规范的要素”。阿列克西和德莱尔则这样来理解法理论与法教义学的关系:法教义学可以被界定为关于单个法律体系之实在法的法律理论。在所有现代国家的法律体系中都可以区分出诸多特殊法教义学,如民法教义学、刑法教义学、行政法教义学、宪法教义学等。

特殊法教义学的一项重要工作在于提炼并阐释本部门法的一些基本概念,建构出它们间的相互关系,并运用它们来解决实践问题。然而仅此尚不能满足“法律科学”发展之需要。法律科学的基本特征在于高度的理性化与体系化,因此在特殊法教义学的基础上又产生了关于整个法律体系之实在法的一般法学说。关于实在法的一般法学说也可以涵盖数个甚至所有的法律体系。此时它已超出了法教义学的范围,而成为一种能够涵摄各个法教义学本身的更为一般性的法理论。

法理论致力于对法进行形式一结构的分析。一般法学说的方法主要是分析方法,它既是关于法的形式理论,又是关于法的结构理论。

一方面,一般法学说致力于法律形式的研究,法律形式学说是一切法律内容研究的前提。因为如果说法律内容学说的领域内在于法律概念的话,那么法律形式学说恰恰研究的是法律概念本身。作为形式学说,它的任务在于,与基础性的法律思维方法一起来辨识和描述法律形式和概念的核心要素,以使它能成为穿越实在法丛林的指路标。

另一方面,一般法学说也是法的结构理论。法的结构理论的任务在于研究法秩序的构造,并提炼出用以分析一切法律体系的逻辑工具。它包括法律规范的结构学说与法秩序的构造学说。

法理论位于法教义学与相邻学科之间。一方面法理论基于法教义学而超越法教义学;另一方面也控制着法律科学与相邻科学的接口。在这里,德国传统上“法教义学”与“基础研究”的两分法需要被重构。

传统上属于基础研究的分支,无论是法哲学,还是法社会学、法史学(乃至最新的法经济学、法人类学……)都是外部学科(哲学、社会学、历史学、经济学、人类学……)对作为对象的法和法学进行研究的产物,都属于交叉学科。

法理论则成为法教义学与这些外部相邻学科之间的中间地域,既是法律科学与其他学科的交汇处,也是两者的隔离带,成为法教义学与基础研究之外的第三领域。

法理论的双重内涵

那么,法理论在外延上究竟包括哪些研究?以上面五点定位为基础,一般而言,被认为属于一般法学说的包括法概念在内的概念构造、包括法源学说在内的知识获取、法学的科学理论、法律逻辑和法信息学、法律语言理论、规范理论、体系构造理论等。

但这种罗列只能加深我们理解上的困难。其实,我们完全可以根据法理论是围绕“法”还是围绕“法学/法律科学”展开,将法理论分为法的理论(Theorie
der Recht)与法律科学理论(Theorie der Rechtswissenschaft)两部分:

法的理论致力于发展和提炼出法的概念以及基本法律概念。但相比于过去,今日之一般法学说的任务不再仅仅限于给法和相关概念下定义,而也要对作为法秩序之法的结构进行分析。法秩序既可以被理解为具有实效的整体,也可以被理解为有效规范的体系,即区分出社会学向度的法秩序概念与规范逻辑向度的法秩序概念。一般法学说仅从规范逻辑的向度来理解和分析实在法秩序。它不仅研究法秩序的要素,也研究它的统一性和变迁机制。

在此意义上,用凯尔森的术语来说,法的理论既包括聚焦于基本法律概念的法静态学(Rechtsstatik),也包括研究作为法秩序之法的法动态学(Rechtsdynamik)。

法律科学理论致力于发展和提炼出一种法律认知理论或者说方法论。这种法律认知理论或方法论的目的在于确保狭义上的法律科学,即法教义学的科学性。这种科学性既要面对外部相邻学科的挑战,也要面对法教义学本身的挑战。

作为法教义学的方法论,它属于广义上的法学方法论(Methodenlehre der
Rechtswissenschaft)的一部分,但不等同于以法律适用理论为中心的狭义法学方法论。

前者是基本概念引导下的法学作业,不同于法律解释。它并不研究具体如何适用法律规范、提出具体教义学说的方法及其体系问题,而聚焦于对作为一种学问形态的法教义学进行方法论反思和建构,以确保它的科学性。用罗尔的话来说,一般法学说的最终任务在于基于全球化的要求来准备法律思维。

所以,分析法理论就具有了双重内涵:狭义上的分析法理论/一般法学说指的围绕法和基本法律概念展开的法的理论,而广义上的分析法理论/一般法学说同时还包括了围绕法律科学/法教义学之方法论展开的法律科学理论。前者属于对象理论的层面,而后者属于元理论的层面,前者是分析学,后者是方法论。我们也可以分别称之为“法的分析学”和“法律科学方法论”。

接下去我们就将围绕法理论的这两个部分来分别探讨它对于部门法学的意义。

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